有经验的承包商应该预见到什么?

应广大项目管理者朋友的要求,【硅谷科技】计划通过 79 个案例,与项目管理者分享项目管理常识、管理方法和管理经验。今天分享的案例是合同条款解读,讨论有经验的承包商应该预见到什么。(6/79)

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摘要:应广大项目管理者朋友的要求,上海硅谷计算机科技有限公司(简称:硅谷科技)计划通过 79 个案例,与项目管理者分享项目管理常识管理方法管理经验,内容涉及 PMBOK 十大管理知识体系,是硅谷科技 20 多年 3000 多个咨询服务项目的经验总结。今天分享的案例是合同条款解读,讨论有经验的承包商应该预见到什么。(6/79)

关键词:  合同条款解读   预见到




一、导言



国内建设行业有一句著名的流行语:作为一个有经验的承包商,你应该预见到此类事件的发生,由此引起的费用由你方承担。这句似是而非的话,不但给众多项目管理者造成困惑,也误导很多项目管理者做出了错误的决定。这句流行语的起源已无从考证,但可以肯定的是,这句话的流行与 FIDIC 合同条件在我国早期建设项目的应用有关,例如,《土木工程施工合同条件》(FIDIC 1987 年版,简称《FIDIC》)通用合同条款第 12.2 款〔不可预见的物质障碍或条件〕:

12.2 不可预见的物质障碍或条件

在工程施工过程中,承包商如果遇到了现场气候条件以外的物质障碍或条件,在他看来这些障碍或条件是一个有经验的承包商也无法预见到的,则承包商应立即通知工程师,并抄报副本给雇主。收到此类通知后,如果工程师认为这类障碍或条件是一个有经验的承包商无法合理预见到的,在与雇主和承包商适当协商之后,决定:

(a)根据第 44 条,承包商有权获得的工期延长,和

(b)承包商遇到这类障碍或条件可能增加的任何费用金额,并将该费用金额加到合同价格中。

《标准施工招标文件》(2007 年版)(简称《标准文件》)和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(简称《示范文本》)是国内建设项目普遍采用的合同文本。本文通过对《标准文件》和《示范文本》有关条款的解读,讨论国内建设项目中有经验的承包商应该预见到什么。

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二、合同条款原文及解读

《标准文件》和《示范文本》中的发包人承包人监理人,在《FIDIC》中是雇主(Employer)、承包商(Contractor)和工程师(Engineer)。    

2.1《标准文件》条款及解读

《标准文件》中包含 “不可预见” 词语的通用合同条款如下:



4.11 不利物质条件

4.11.1 不利物质条件,除专用合同条款另有约定外,是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地下和水文条件,但不包括气候条件。



21.1 不可抗力的确认

21.1.1 不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见,在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。



硅谷科技条款解读

《标准文件》中既没有“有经验的承包人”这个词语,也没有“可预见”这个词语,也就是说,在采用《标准文件》作为合同条件的项目,“......是有经验的承包人可预见的”这句话并不是合同约定,没有合同依据。


2.2《示范文本》条款及解读

《示范文本》中包含 “有经验的承包人” 和 “不可预见” 词语的通用合同条款如下:



7.6 不利物质条件

不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形,但不包括气候条件。



7.7 异常恶劣的气候条件

异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的,有经验的承包人在签订合同时不可预见的,对合同履行造成实质性影响的,但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。



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《示范文本》中,“有经验的承包人”这个词语只出现在通用合同条款第 7.6 款〔不利物质条件〕和第7.7 款〔异常恶劣的气候条件〕,但没有“可预见”这个词语,也就是说,在采用《示范文本》作为合同条件的项目,“有经验的承包人”是对 “不利物质条件”和 “异常恶劣的气候条件”的“不可预见”,这种表述不能任意扩大到第 7.6 款和第 7.7 款以外的合同条款。

根据《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第 22 号),我国的建筑企业实施资质管理,取得了建筑业企业资质证书的承包人都是有经验的承包人


2.3《FIDIC》条款及解读

《FIDIC》中 “有经验的承包商” 和 “无法预见” 这两个词语出现在通用合同条款第 12.2 款〔不可预见的物质障碍或条件〕



12.2 不可预见的物质障碍或条件

在工程施工过程中,承包商如果遇到了现场气候条件以外的物质障碍或条件,在他看来这些障碍或条件是一个有经验的承包商也无法预见到的,则承包商应立即通知工程师,并抄报副本给雇主。收到此类通知后,如果工程师认为这类障碍或条件是一个有经验的承包商无法合理预见到的,在与雇主和承包商适当协商之后,决定:

(a)根据第 44 条,承包商有权获得的工期延长,和

(b)承包商遇到这类障碍或条件可能增加的任何费用金额,并将该费用金额加到合同价格中。



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《FIDIC》通用合同条款第 12.2 款〔不可预见的物质障碍或条件〕中,对“物质障碍或条件”的“无法预见”由承包商和工程师分别作出判断,一是,承包商认为 “是一个有经验的承包商也无法预见到的”,则应立即通知工程师和雇主,要求补偿工期和费用;二是,工程师认为 “是一个有经验的承包商无法合理预见到的”,则与雇主和承包商适当协商之后,工程师决定补偿承包商工期和费用。

《FIDIC》起源于欧洲,由于我国的法律法规和建设管理体系与欧洲不同,若不加修改,《FIDIC》在我国并不完全适用。若《FIDIC》在我国的建设项目上不加修改的应用,施工和监理都由中国企业中标,就会出现以下情况:

承包商遇到任何工期延长和费用增加事件,都可以说:我是有经验的承包商(因为我有建设部颁发的一级施工资质,是法定的有经验承包商,这一点发包人和监理人都无权否定),这件事我无法预见到,就是一个有经验的承包商无法预见到的,根据通用条款第 12.2 款,我要求工程师补偿工期和费用,工程师就应该补偿我工期和费用。工程师收到承包商要求补偿工期和费用的报告,若作出同意的判断则非常简单,因为承包商是有经验的承包商,他无法预见到的就是 “一个有经验的承包商无法合理预见到的”;反之,若工程师作出不同意的判断则非常困难,这涉及到法律体系、行业管理规章、企业资质和合同约定等。FIDIC 合同条件在我国建设项目中不加修改的使用,有很多问题需要研究,合同条件和法律法规体系之间可能存在冲突。


三、结语

关于施工合同中的可预见”和“不可预见”的讨论,请参阅硅谷科技公众号2022年6月17日发表的《隧道施工中遇到的 “岩爆” 是可预见的吗》

国内的建设项目一般按清单计价,投标报价中应计入哪些费用,应由合同条款明确约定或按行业计价规范确定,而不是根据有经验的承包人 “可预见” 和 “不可预见” 进行推定。


四、参考文件

[1] 参见《标准施工招标文件》(2007 年版)

[2] 参见《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)

[3] 参见《土木工程施工合同条件》(FIDIC 1987 年版)

[4] 参见《建筑业企业资质管理规定》(中华人民共和国住房和城乡建设部令第22号)







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